Neben wettbewerbsrechtlichen Regelungen spielt auch der Datenschutz in der Werbung eine beachtliche Rolle. Das Ziel von Werbung ist es die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen zu erhöhen. Der Begriff der Werbung ist dabei sehr weit gefasst und beispielhaft zählen laut Auffassung der Gerichte auch Zufriedenheitsnachfragen bei Kunden nach einem Geschäftsabschluss, Geburtstags- und Weihnachts-E-Mails dazu.

1. Derzeitige Regelungen

In der DS-GVO gibt es keine originären Regelungen zur Direktwerbung. Die vorherigen Vorschriften für Zwecke der Direktwerbung im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), insbesondere § 28 Abs. 3 und 4 sowie § 29 BDSG a. F. sind weggefallen.

Neben der Einwilligung der betroffen Person ist in der DS-GVO vor allem die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO zu beachten. Das bedeutet, dass die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen erforderlich sein muss, sofern nicht die Interessen der betroffenen Person überwiegen.

Die Interessenabwägung darf nicht zu unkonkret sein, sondern muss im Einzelfall im Hinblick auf die Interessen der Verantwortlichen bzw. Dritten, als auch der betroffenen Person getroffen werden. Aus dem Erwägungsgrund 47 der DS-GVO ergibt sich, dass die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen sind. Des Weiteren spielt auch eine Rolle, was in bestimmten Bereichen der Sozialsphäre typischerweise akzeptiert oder abgelehnt wird.

Sofern eine transparente (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO) und umfassende Information gemäß Art. 13 und 14 DS-GVO über die Verarbeitung der Daten für Zwecke der Direktwerbung vorgenommen wurde, geht die Erwartung der betroffenen Personen in aller Regel auch dahin, dass ihre Kundendaten entsprechend genutzt werden.

Neben der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung sind auch die Grundsätze aus Art. 5 Abs. 1 DS-GVO zu berücksichtigen, also insbesondere:

• faire Verfahrensweise,
• dem Verarbeitungszweck angemessen,
• in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise (insbesondere Nennung der Quelle der Daten, wenn Fremddaten verarbeitet werden).

Die spezifischen Regelungen unterscheiden sich weiterhin von der Art des Kontaktweges (Anruf, E-Mail, Fax). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) regelt, dass gemäß § 7 UWG jene Werbung unzulässig ist, in Fällen einer unzumutbaren Belästigung der Beworbenen.

Beruht die Erhebung der personenbezogenen Daten ursprünglich nicht auf Werbezwecken muss der Grundsatz der Zweckänderung gemäß Art. 6 Abs. 4 DSGVO beachtet werden, insbesondere muss in diesem Zusammenhang eine Kompatibilitätsprüfung durchgeführt werden, um zu bestimmen, ob die Werbezwecke vom ursprünglichen Zweck erfasst sind.

1. Beispiele der Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung
2. Postadressen aus Gewinnspielen und Katalog- und Prospektanforderungen

Wenn auf Grund von Gewinnspielen oder Katalog- und Prospektanforderungen Postadressen verarbeitet werden sollen, ist dies nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO zulässig, wenn im Vorfeld eine entsprechende Information über die Werbezwecke erfolgte.

• Daten aus dem Impressum

Daten aus einem Impressum sind zwar frei zugänglich, aber werden im Rahmen der Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 TMG bzw. § 55 Abs. 2 RStV abgegeben, daher sind sie in der Regel nicht freiwillig abgegeben wurden und dürfen grundsätzlich nicht zu Werbezwecken ohne Einwilligung verwendet werden.

• Nennung des für die Verarbeitung der Daten Verantwortlichen sowie der Quelle von per- sonenbezogenen Daten bei Fremdadressenwerbung

Bei der Datenübermittlung an Dritte müssen, der für die personenbezogenen Daten Verantwortliche, das werbende Unternehmen und die Quelle der Daten aus einer Werbung eindeutig hervorgehen und klar ersichtlich sein. Der Verantwortliche ist dabei als konkrete juristische Person bzw. Firma mit ladungsfähiger Anschrift und E-Mail-Adresse zu benennen.

• Empfehlungs- und Freundschaftswerbung

Sofern die Möglichkeit besteht, dass unter Angaben einer E-Mail-Adresse an andere Personen  Empfehlungs- und Freundschaftswerbung versendet werden, ist dies als unzulässige Werbe-E-Mail einzustufen (BGH Urteil vom 12. September 2013, I ZR 208/12).

Ebenso als unerlaubte Werbung wurde, im Zusammenhang mit Facebook, die Funktion „Freunde finden“ eingestuft, welche erlaubte, dass E-Mails ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten versandt wurden (BGH Urteil vom 14. Januar 2016, Az. I ZR 65/14).

• Nutzungsdauer von Kontakten für Zwecke der Direktwerbung

Grundsätzlich gibt es keine Frist für die Nutzung von Kontaktdaten für Zwecke der Direktwerbung. Allerdings ist entscheidend, ob eine Erforderlichkeit zur weiteren Nutzung der Daten für Zwecke der Direktwerbung vom Verantwortlichen nachvollziehbar dargelegt werden kann. Bei einer langen Werbepause einer damals erteilten Einwilligung  ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass der Empfänger mit einer Werbung rechnen muss. Zudem dürfen keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen der betroffenen Personen einer werblichen Nutzung entgegenstehen.